内容摘要：公诉案件撤回起诉是庭审过程中的一种诉讼行为。修改后的刑事诉讼法已将它废除，说明其已无存在的诉讼价值，同时法律亦不再赋予检察机关撤回起诉权。但，两高又以司法讲解的形式将撤回起诉重新纳入刑事诉讼轨道，给司法实践带来弊病。诉讼实践证明，“有法必依”的司法原则不可动摇。假如觉得撤回起诉有存在的必要就应在刑事诉讼法中加以明确规定。
关键字：撤回起诉；司法讲解；法律冲突；立法建言



1、公诉案件撤回起诉的法律依据
1979年刑事诉讼法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审察后，……对于无需判刑的，可以需要人民检察院撤回起诉。”因为这一规定过于原则，在司法实践中曾引起强烈的争议。如：什么案件无需判刑？人民检察院有无撤诉决定权？人民法院需要撤诉的时间是在开庭前还是开庭后？假如人民检察院不撤诉如何解决？人民法院需要人民检察院撤回起诉是不是侵犯检察权？撤回起诉后人民检察院是不是还能重新起诉等等。[1]1996年修改后的刑事诉讼法废除去原刑事诉讼法第108条公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，这是国内庭审改革的一项要紧内容。刑事诉讼法推行后，为统一执法观念，强化有法可依，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委一同拟定了《关于刑事诉讼法推行中若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定中也没认同撤回起诉规范，可见，公诉案件撤回起诉已经失去了刑事诉讼中的价值和法律上的依据。但，1998年6月9日，最高人民法院发布《关于实行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的讲解》（以下简称《讲解》），《讲解》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院需要撤回起诉的，人民法院应当审察人民检察院撤回起诉的原因，并作出是不是准许的裁定”。1999年1月18日，最高人民检察院发布《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》），《规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现没有犯罪事实、犯罪事实并不是被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以需要撤回起诉”。这样来看，公诉案件撤回起诉规范的依据仅来自两高的司法讲解。
国内正在逐步走向法制国家，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已成为国内的法制原则。作为诉讼意义上的刑事程序规则，是由国家立法机关拟定的基本法律即刑事诉讼法明确规定的，司法机关不能违背刑事诉讼法的明文规定，以任何形式包含以司法讲解的形式改变诉讼规范。1996年刑事诉讼法废除去公诉案件撤回起诉规范，并非立法上的疏忽，而是其已没存在的价值。1979年刑事诉讼法第108条、第109条规定，人民法院对公诉案件的审察，既包含程序性审察，也包含实体性审察。但法院事实上是将主要精力放在庭外调查和庭前审察上，开庭审理只是把在庭前已经得出的结论合法化，使庭审成为过场。为预防法官先入为主，防止庭审流于形式，修改后的刑事诉讼法，将庭前审察限定为程序性审察，使符合开庭审判形式要件的案件都能进入法庭审理，并在庭审中解决案件实体问题。这更符合控审离别原则的需要，同时也为彻底废止“先定后审”创造了条件。国内将庭前审察限定为程序性审察，是一种适应世界庭前审察规范改革趋势的立法选择。[2]有学者为了论证撤回起诉在国内刑事诉讼中的合法地位，列举了世界各国刑事诉讼规范中的有关规定，如日本、德国、国内的台湾区域等，都对撤回起诉的范围、条件、时间作出界定。可他们却忽略了一个根本性的问题，即刑事诉讼法是立法机关拟定的法律，立法机关将撤回起诉规范予以废除，说明撤回起诉已不再适应新的诉讼活动。另外，国内的诉讼规范与海外一些国家的诉讼规范也有非常大的差异，大家不可以以海外立法例作为国内撤回起诉存在的原因。这就是修改后刑事诉讼法废除撤回起诉的立法原意。
事实上，两高的司法讲解已经超越了立法规定，将立法机关废除的规范用司法讲解的形式重新纳入刑事诉讼轨道，有违刑事诉讼法“程序法定”原则的基本需要。基于程序法定原则，基于保障人权的需要，但凡涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事情，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不可以由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，依据程序法定原则的需要，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的状况下，以司法讲解的形式对撤回起诉的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的需要的。[3]现在司法讲解违背立法原意、任意扩大讲解的状况较为突出，这也是理论界对司法讲解批评较多是什么原因。
2、撤回起诉的性质
研究公诉案件撤回起诉的法律性质，第一应当探讨公诉权的定义及其权能，在此基础上才能充分认识撤回起诉的性质。公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权[4]。其性质可以从三个方面理解：①公诉权是一项司法请求权，包括审判启动请求权和有罪判决请求权两项内容。②公诉权是一项犯罪追诉权。③公诉权是一项具备专用性的法定职权。[5]由此看出，公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。为达此目的，刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，使公诉机关根据这类步骤来追究犯罪。有学者又将这类具体程序称为公诉权的四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更（包含公诉的改变、撤回和追加）、上诉（抗诉）。[6]无论是提起公诉、支持公诉、提起抗诉还是变更、追加起诉，都是公诉机关请求（需要）审判机关对被告人作出有罪判决，达成公诉的最后目的。而撤回起诉是在公诉机关提起公诉后，发现本不应该起诉或非必要起诉时，撤回已经提起的控诉。[7]由此引起审判是什么原因业已消失，无须再行裁判。[8]即：需要法院将判罪的被告人撤回来，进行无罪处置。显然，撤回起诉的实质内容与公诉权的内涵是相悖的。撤回起诉与追加起诉、变更起诉也有质有什么区别。追加起诉是指公诉机关在提起公诉后，发现遗漏了其他犯罪嫌疑人或者罪行，于是在旧诉的基础上追加提起新诉，将遗漏的其他犯罪嫌疑人或者罪行纳入旧诉的范围，从而扩张旧诉范围的一种诉讼活动。诉讼理论觉得，一个独立完整的诉，由人的要点（被告人）和物的要点（犯罪事实）两部分构成。追加起诉的实质是通过在旧诉的基础上追加提起新诉来扩张旧诉的要点的范围，或通过“被告人之追加”以扩张旧诉的人的要点的范围；或通过“犯罪事实之追加”以扩张旧诉的物的要点的范围；或通过“案件之追加”，同时扩张旧诉的人的要点和物的要点的范围。变更起诉的实质是以新的人的要点去更换旧诉的人的要点，即“被告人之变更”或是用新的物的要点去更换旧诉的物的要点，即“犯罪事实之变更”。无论是“被告人之变更”还是“犯罪事实之变更”，在新的要点进入起诉范围的同时，相应旧诉的要点退出起诉范围，因而，变更起诉的法律成效并不会致使旧诉的起诉的扩张。[9]但无论是追加起诉还是变更起诉，都是人民检察院需要人民法院对变化后的被告人或犯罪事实继续依法审理，作出有罪判决的诉讼请求，都是公诉权能的组成部分。而撤回起诉是人民检察院提起公诉后发现被指控的被告人具备不应追究刑事责任的法定情形的行为，撤回公诉，是将本来需要人民法院对所指控的被告人判处刑罚，而目前又请求审判机关不只不可以对其判刑，还要主动撤回指控，自己做无罪处置的一种诉讼行为。它与追加起诉、变更起诉不只诉讼目的相悖，而且诉讼方向相反。因此，笔者觉得，撤回起诉并非公诉的一种权能，而是一种滥用的诉权。
国内刑事案件提起公诉的条件是法定的。刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院觉得犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，根据审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”依据这条规定提起公诉需要达到法定的规范或法定条件：即实体性诉讼条件和程序性诉讼条件。实体性诉讼条件，是指关于实体法律关系（刑法）方面的事情满足了进行实体性审判的需要，主如果由肯定证据支撑的犯罪事实。即已获得的证据证实拟起诉的对象有较大的犯罪嫌疑，同时基本排除其阻却违法和阻却受罚的原因。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性需要，如管辖、时效、被告人在案等。[10]具体而言，提起公诉需要符合三个条件，缺一不可：第一，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清；第二，证据需要确实充分；第三，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。[11]而最高人民检察院《刑事诉讼规则》规定撤回起诉的三种情形（或称三个条件）：1、没有犯罪事实；2、犯罪事实并不是被告人所为；3、不应当追究被告人刑事责任的。“没有犯罪事实”，是指根本没发生指控的犯罪行为或者虽有行为存在但并不构成犯罪；“犯罪事实并不是被告人所为”，是指有犯罪事实存在，但并不是起诉书指控的被告人所为；“不应当追究被告人刑事责任的”，主如果指被告人符合刑事诉讼法第15条规定的情形[12]。既然犯罪事实没有或者不是被告人所为，不符合起诉条件的案件，为何当初还要决定起诉？为何不应当追究被告人刑事责任的案件还要经过开庭调查、举证质证、法庭辩论后，在人民法院宣告判决前才撤回起诉？
有学者觉得，检察机关依据刑事诉讼法的规定对不符合起诉条件的案件，可以或者应当作出不起诉决定，法律上既然允许检察机关可以或者应当作出不起诉决定，也自然应当允许检察机关享有撤回起诉的权力[12]。笔者觉得，修改后的不起诉规范，为保护当事人的合法权益，节省诉讼资源，降低诉讼时间和环节，是公诉权的要紧组成部分。而撤回起诉，是将本不应该起诉的案件提起公诉后，发现不应当追究被告人的刑事责任，在宣告判决前撤回错误起诉的诉讼行为，它与不起诉在程序上有着实质性有什么区别。因此，无论是程序性诉讼条件不拥有还是实体性诉讼条件不拥有，公诉机关都无权对案件起诉，不然就是滥用公诉权。然而，一旦拥有程序性诉讼条件和实体性诉讼条件并排除适用起诉实惠主义的状况，检察机关就需要提起公诉，不然就属玩忽职守[13]。
3、撤回起诉的程序
《规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现没有犯罪事实、犯罪事实并不是被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以需要撤回起诉。”《讲解》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院需要撤回起诉的，人民法院应当审察人民检察院撤回起诉的原因，并作出是不是准许的裁定”。两高作出的上述司法讲解，其性质是司法机关协调案件的规定，但缺少法律依据，在司法实践中也没办法统一，使法律的严肃性和司法机关的权威性遭到折损，使诉讼当事人的合法权益遭到侵害。
（一）撤回起诉决定与裁定的关系
刑事诉讼中的决定，是指司法机关在诉讼过程中依法就有关问题作出的一种处置建议。对人民检察院来讲，既可用于解决实体问题，又可用于解决程序问题。决定一旦作出，就具备法律效力，需要切实实行[14]。人民检察院对不符合起诉条件的案件提起公诉后，在人民法院宣告判决前，由检察长或者检察委员会决定撤回起诉。假如人民法院审察后觉得撤回起诉的原因不成立，裁定不准许撤回起诉，检察院怎么样处置，法律上找不到依据。检察院撤回起诉的原因是“因事实、证据有变化”，[15]事实、证据是不是有变化，要经法院审察，假如人民法院觉得事实、证据没变化，经法庭查实的事实与起诉书指控的事实相同，只不过不应追究被告人的刑事责任，从而裁定不准许撤回起诉，判决被告人无罪。人民法院的做法无疑是正确的，最高人民法院如此规定的目的，就是为预防无罪的人因检察机关撤回起诉而继续关押，体现了互相制约的原则。此时，人民检察院是对宣判无罪的实体判决抗诉还是对不准许撤回起诉的程序裁定抗诉呢？假如不提起抗诉，检察委员会决定的权威性将怎么样看待呢？
（二）撤回起诉决定与上诉的关系
有学者指出，为了保证检察机关客观公正行使撤回起诉的权力，加大对撤回起诉的监督与制约，应当从规范上健全相应的制约机制，建议撤回起诉决定书生效后，应当送达被告人，使之知道检察院起诉已被撤销，使其不再处于被刑事追究的状况。[16]笔者觉得，这就涉及两个需要要回答的问题。
第一，撤回起诉决定书生效的时间，是检察委员会作出决定、办案职员制作好《撤回起诉决定书》为生效时间，还是至人民法院作出准许的裁定为生效时间？假如指制作《撤回起诉决定书》的时间为生效时间，那样应该由检察院送达被告人，被告人对检察院的决定只有申诉权，没上诉权，应无条件的实行，检察院也应立即释放被告人。但检察院送达后，假如人民法院裁定不准许撤回起诉如何解决？笔者理解，撤回起诉决定书生效的时间应以人民法院裁定是不是准许撤回起诉时间为生效时间。检察院《撤回起诉决定书》送到法院后，法院经审察假如裁定不准许撤回起诉，应根据一审程序正常进行；假如裁定准许撤回起诉，制作裁定书，送达被告人，这又涉及下一个要回答的问题。
第二，被告人的上诉权问题。有人觉得，被告人对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，一律不享有上诉权。[17]笔者觉得，对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，被告人应当享有上诉权。根据国内刑事诉讼的基本原则，上诉权是法律赋予当事人（被害人除外）及其法定代理人不服一审裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的要紧组成部分。刑事诉讼法第180条第1款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”第3款又规定：“对被告人的上诉权，不能以任何借口加以剥夺。”这是保障被告人诉讼权利的基本规定。“人民法院第一审的判决、裁定”，并没将准许公诉机关撤回起诉的裁定排除在外。剥夺被告人的上诉权，是是紧急违反法定程序的行为。至于上诉的原因，法律亦没具体规定，根据刑事诉讼法和有关司法讲解，被告人不服第一审的裁判、裁定，只须在法按期限内依法提出，上诉即可成立。被告人觉得第一审法院准许公诉机关撤回起诉，侵有其合法权益，或者准许撤回起诉将会对其产生不利后果，如丧失可能被宣判无罪的机会等，都有理由提出上诉，引起二审重新审理的法定程序。
（三）撤回起诉决定与复议复核的关系
刑事诉讼法规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，公安机关觉得不起诉的决定有错误的时候，可以需要复议，或者可以向上一级人民检察院提请复核。但对于撤回起诉的案件，撤回起诉决定书是不是送达公安机关，法律和司法讲解均没作出规定。有学者从撤回起诉与不起诉的实体性条件和程序性条件比较剖析，觉得二者的条件和效力是相同的，具备相同的终止诉讼的效力。因此，对于公安机关移送起诉的案件，检察机关应当将撤回起诉决定书送达公安机关，公安机关觉得撤回起诉的决定有错误，可以需要复议，假如建议不被同意，可以向上一级人民检察院提请复核。[18]从互相制约的诉讼原则出发，笔者赞同这种看法。但在司法实践中就大概出现以下几种状况：复议建议没被同级人民检察院同意，但上一级人民检察院却同意了公安机关的复核建议，根据检察一体和组织法的有关规定，上级检察院有权撤销下级检察院撤回起诉决定，一旦撤销，作出撤回起诉决定的检察院需要实行，但同时，与作出撤回起诉决定的检察院的同级人民法院又作出准许撤回起诉的裁定；或者上级人民检察院不采纳公安机关的复核建议，赞同撤回起诉，而同级的人民法院又作出不准许撤回起诉的裁定。前者，检察院实行上级决定重新提起公诉，人民法院根据最高法院的司法讲解，没新的事实、证据，人民法院不予受理；后者实行上级决定，可爱民法院又不准许撤回。此时，诉与撤，均没办法可循；撤与诉，又均有司法讲解的精神，使作出撤回起诉决定的人民检察院处于两难境地。
（四）撤回起诉决定与申诉的关系
刑事案件的被害人不服不起诉决定的，可以在法按期限内向上一级人民检察院申诉，也可以直接向人民法院起诉。这是修改后的刑事诉讼法的一大特征，加大了被害人的诉讼地位和诉讼权利，充分保障被害人的申诉权和起诉权，同时也是人民群众对检察工作的一种监督。因为撤回起诉与不起诉在实质要件上相同，都是不追究被告人的刑事责任。因此，也应该赋予撤回起诉案件中被害人的申诉权和起诉权，切实维护被害人的利益。同时，也是对作为法律监督机关的人民检察院严格执法的一种制约。对于有被害人申诉的撤回起诉案件，也会出现与上述公安机关提请复核程序中一些情形，在此不再重复。对被害人不服撤回起诉决定直接向人民法院起诉的案件却又出现一些复杂、无效的诉讼程序。人民法院对于检察院撤回起诉的原因审察后，裁定准许撤回起诉，这是一种被觉得通说的公诉程序，说明人民法院也认可人民检察院发现没有犯罪事实、犯罪事实并不是被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的诉讼请求是正确的。而被害人向人民法院起诉的自诉案件，依据刑事诉讼法第170条、《讲解》第186条和2000年7月25日最高人民法院《关于怎么样正确理解刑事诉讼法第170条第（3）项规定的案件范围的回话》精神，又符合受理的条件，因此只得受理，检察机关也应将案件证据材料移送人民法院。从程序上看由于这类案件原本应由检察机关提起公诉，但因为种种缘由，公安机关或检察机关却作出了不予追究的书面决定。在修改刑事诉讼法时，将这种公诉案件特别规定为人民法院可以直同意理的自诉案件，就是为保护群众告状无门，预防放任犯罪，保证案件准时得到处置，更好地保护公民的合法权益。[19]于是，准许检察机关撤回起诉的裁定是人民法院作出的，觉得不应当追究被告人的刑事责任；但同案被害人的起诉又受理了，觉得应当追究被告人的刑事责任，到底采取什么程序审理成为一道难点。要么自诉案件程序走过场，要么裁定撤诉是不对的，判处被告人有罪。但无论那种方法，都必然会得出不可以自圆其说的法律后果。
4、结语：立法的抉择
当代中国着力倡扬“法治”的精神和价值，已将“依法治国”提高为治国的基本策略。作为一项系统工程，“依法治国”策略的达成需要依靠于立法、司法、守法等很多环节的健全。在立法环节上，必须要做到“有法可依”，即立法机关需要拟定出全方位调控社会关系所需的相对完备的法律体系。笔者觉得，依据国内刑事诉讼的现实情况，假如觉得公诉案件的撤回起诉实有必要，就应在修改刑事诉讼中作出明确规定，并授权司法机关拟定便于操作的诉讼流程，以解决司法实践中没办法排除的诉讼死结。假如觉得公诉案件的撤回起诉在现行刑事诉讼中已无存在的价值和必要，就应根据“有法必依”的法治原则，以立法讲解的形式制止于法无据且实难操作的司法讲解，降低诉讼环节和节省司法资源，消除司法与立法冲突且得不到制止的不好的现象，使司法机关在健康的司法环境中达成“依法治国”的伟大策略。
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[18] 常艳：《试析公诉案件的撤回起诉》，《人民检察》1999年第4期
[19] 熊选国主编：《刑事诉讼法司法讲解释疑》，中国法制出版社，2002年4月版，第141-142页。

On Withdrawal of Charges
Wang Youming Yang Xinjing


Abstract: Withdrawal of charges which has abolished by revised The Criminal Procedure Law of China is an action of court hearing. It is say that the procuratorial organ hasn't the right of withdrawal of charges. But The Supreme People's Court and The Supreme People's Procuratorate given the right of withdrawal of charges to procuratorial organ newly through jupcial interpretation of law. And the jupcial interpretation of law has led jupcial practice to trouble.
Key words: Withdrawal of charges; jupcial interpretation of law; Conflict of laws; Jupcial suggestion.
（1安徽阜阳人民检察院，安徽，阜阳 236000；2国家检察官学院，北京 100041）